女子洗澡疑触电身亡 意外险抵御无妄之灾

然而，这种把手又是有一定活动性（弹性）的，它能够被放大和缩小。

法律也具有上述性质：它是一套确定的规则构成的融贯体系。[24]马仁邦，见前注[5]，页232。

[47]特别法（ius proprium）相对于共同法而言的，特指国家之内某个特定地方（省或城邦）的地方法，其在不同的国家、地区和城市有不同的形式，主要有习惯（customs）、条例或法则（ordinances）和章程（Charters）等。比如，拉维尼的雅各曾经运用严格的当然解释（论证）（ar- gumentum a fortiori），来推释被认为是罗马法文献（《优士丁尼法典》）上缺失的规范。它不仅构成法学的素材（资源），而且也构成法学的概念与方法基础。上文提及，巴尔杜斯流传后世的有大约2500件鉴定意见书，因而在历史上作为鉴定人（consiliator，评议人）而享有盛名。②绝对谓词圆盘（Circulus Praedicatorum absolutorum）：善，绵延，能力，形式，位置，运动，力，本原，量。

荷兰法学家菲利普·凡·莱顿（Philipp van Leiden，1320/1328—1382）于1355-1378年间著《论国家的监管与统治者的职责》（De cum reipublicae et sorte principantis）。7）针对（地方）特别法的学者文献（Gelehrte Literatur zum partikularen Recht）。同样，那些被视为法律逻辑之特种论证的反面推理、比较（或多或少）推理也来源于论题学。

在法律实践活动中，一项主要的工作就是将法律规范（法律规则或法律原则）适用于实际发生的案件事实上。（2）有关topos （topos，topoi），其直译为所在地、处所、位置，但上述译名并未揭示topos作为核心概念在论题学中的特定涵义，显然并不合适。在这个方法论问题觉醒的世纪，连同笛卡尔哲学在内的学术思想均尽力寻求一种方法来医治知性，尽可能于开始时纯化知性，以使知性可以成功地无误地并尽可能完善地认识事物[87].于是，这个时期的学者们发现：在研究和传授学问时，数学方法，即从界说、公设和公理推出结论的方法，乃是发现和传授真理的最好的和最可靠的方法……他们由于同情哲学的不幸命运，放弃了叙述科学的这种通常的大家习用的方法，踏上了新的然而困难重重的道路，期望运用数学那样的可靠性来论证哲学的其他部门，使这些部门同数学一样繁荣昌盛。[61] 阿列克西：《法律论证理论》，第285页。

这里的真正问题是：法学能不能当作自然科学来加以研究？法学是一门（自然或社会） 科学吗？依照德国哲学家亨利希·李凯尔特（Henrich Rickert，1863—1936）的观点，自然和文化是俨然有别的：自然是那些从自身中成长起来的、‘诞生出来的和任其自生自长的东西的总和。对它们来说，以这种方式进行的归类总是重要的。

其次，（上已述及）法律词语对于所有的人具有相同的、不变的意义这个假设难以成立。与自然相对立，文化或者是人们按照预计目的直接生产出来的，或者是虽然已经是现成的，但至少是由于它所固有的价值而为人们特意地保存着的。所有的个人面对同一个实在，真理就是认识与实在相符合[25].这一目的之说明对于自然科学和社会科学而言也许是真实的，但对于法学则不一定适用。但他的计划由于自然语言的多义性而最终落空[115].因为在自然语言运用中的（数学式）逻辑推演根本不能看作是可严格加以检验的东西，它的推论经常会导致沉默的、变动不定的解释[116].而且，公理推演还容易阻隔对事实结构的观察，一旦用它来分析法律现象，就显得很不适当。

所以，英语国家的学者建议将Jurisprudenz按照其古老惯用语翻译成legal prudence（法律实践知识）。[59] 见阿列克西：《法律论证理论》，第285页及以下页。这里的关键问题是：我们怎样在法学的思考中同时将两种似乎截然不同、甚至对立的思考方式结合起来？或者说，一个从情境（推论之关联结构、问题、困局）出发的实践思考和一个非情境（公理推演）的形式化科学思考（纯思）之圆融如何可能？不可否认，在法律领域寻求体系的统一性是人们所期待的，（如上所述）法律家们从来都没有放弃过体系思考的努力。（3）法学的概念和命题故而也只能被赋予与问题保持关联的涵义。

可行的论题目录一旦形成，就为进一步的思考活动生成一种逻辑的联系。参见马玉珂主编：《西方逻辑史》，第259页及以下页。

论题无论是通用的还是特定专业准用的，其功能均在于帮助问题定位。[45] Ottmar Ballweg， Phronetik， Semiotik und Rhetorik， S.38. [46] 关于事、物、事情、事实等概念的哲学分析，参见陈嘉映：《事物，事实，论证》，载赵汀阳主编：《论证》，辽海出版社1999年9月版，第1页及以下页…… [47] J. Habermas， Erkenntnis und Interesse， Suhrkamp Frankfurt a. M.， 1991， S.221. [48] Robert Alexy， My Philosophy of Law： The Institutionalisation of Reason， in： Luc J. Wintgens （ed. ）， The Law in Philosophical Perspectives： My Philosophy of Law， Kluwer Academic Publishers， Dordrecht/Boston/London 1999， pp. 23. [49] 拉伦茨：《法学方法论》，第84页。

第21章讨论在无争议的场合能否通过寻问有哪些合适的证明来源来创设可能的考察方式，这也是接下来两章论述的主题。这个结论表明：恒久的问题关联阻止人们按照还原与演绎的方式进行平心静气的逻辑推导。这里，应当注意体系思考方式（Systematische Denkweise）与困局（问题）思考方式的区别：体系思考方式从整体（大局）出发，构建是第一位的、占主导地位的。有了这张化学元素表，法官按图索骥，就能够确定每个法律原则、规则、概念的位序、构成元素、分量以及它们计量的方法，只要运用形式逻辑的三段论推理来操作适用规则、概念，就可以得出解决一切法律问题的答案。虽然我们现在还不拥有真理，但是，科学研究使我们逐步接近真理。这要求人们把问题看作是既定的、而且常常是前导性的存在。

[10] 德国法学家卡尔·恩吉施对建立公理式体系持类似的批判态度，其结论是：公理式演绎的方法在法学中绝不可行。当下的问题关联只承认范围极为有限的推演关联结构（语境）。

所有的个人心灵都是同一的，至少其理性部分是同一的。反过来说，我们不能笼统地将法律的自然科学研究称为法学研究。

[81]但他并未按照亚氏的模式对论题作理论化的有序整理，而径直提出一套完整的论题目录。反过来，我们把重心放在问题上：这似乎在寻找某个有助于问题解答的体系。

人们经常受到问题的困扰。[69] 亚里士多德：《工具论》（下），第351－352页。寻求体系（尽管受到限制）也是问题解答的构成因素。为了能够与法定构成要素比较，法律家（法官）必须对事实上发生的法律事件（案件）依照法律的用语表达出来。

[108]为了进一步说明这种法学相应的结构，他提出了3点要求：（1）法学的总体结构只能由问题来确定。[23] 李凯尔特：《文化科学和自然科学》，第72页。

追求法律客观性、确定性和一致性之实用目的与自然科学（尤其是物理学、数学）在近代发展中所确立的实证性之科学范式相遭际，造就了法学的科学性之梦。中世纪法学家马修斯·格里巴尔多斯·穆法（Matthaeus Gribaldus Mopha）在其著作《学习三艺的方法及策略》（De methodo ac ratione studiendi libri tres， 1541年版）第3章中，还提出了一个法学通用论题的目录，这些论题从罗马法《国法大全》中提取，按照字母先后顺序加以排列[104].寻求论题目录，主要是为了适切地去把握当下有待讨论的思想。

但我们同样不可能完全放弃（逻辑）关联性。论题学解释所要做的是开启新的理解的可能性，却又不破坏以往的确断。

在《论题学》5－20章，西塞罗对每个具体的论题再度进行详细论证，指出它们各自应用的可能性。为了整体观察的需要，菲韦格把这个思考程序称为第一级论题学（Topik erster Stufe）。据认为，马克斯·韦伯（Max Weber， 1864-1921）最早将类型概念引入社会学研究，格奥尔格·耶利内克（Georg Jellinek， 1851-1911）最早将之引入一般国家学（见卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，第337页）。不过，也有学者考证，鲁道夫·冯·耶林是韦伯行动类型学说的主要理论先驱（参见郑戈：《韦伯论西方分离的独特性》，载《韦伯：法律与价值》，上海人民出版社2001年7月版，第33页）。

[38] 有关法学之内的法学和法学外的法学的提法，参见舒国滢：《从方法论看抽象法学理论的发展》，载《浙江社会科学》2004年第5期。经过近期的研究，笔者将topos 译为论题，将德文的Topoikataloge译为论题目录（它们是对论题或论点的位子的思想建构），显示两者之间的些微差别以及它们与 Topika的关联关系。

他们如果不想让自己的判断和想象完全流于无效，那么他们就必须用所谓理性、冷静、刚性的法言法语包裹起这种判断和想象，按照法律共同体之专业技术的要求，来逻辑地表达为法律共同体甚或整个社会均予认可的意见和问题解决的办法，也就是说，法学家必须依托实在法按照法学范式来进行作业。还有些人则将之说成是争端决定的体系、生活关系体系、单方面的体系与双方面的体系、可变性体系或法律规范与法律原则体系等等[13].当然，也不乏有人愿意循着概念法学的思路去寻找法律概念的演绎体系，以实现诸法律概念有某种形式逻辑的（不一定属于公理化的）排列顺序的目标。

而困局思考方式进行的程序则完全相反：它有时可能只考虑片段性的省察（fragmentarische Einsichten）。我们权且称之为应用的法学，在古罗马，人们使用 jurisprudentia一词（其本义即法律实践知识，将prudentia释为实践之知或实践知识对于辨明法学的性质是十分必要的），德文名曰Jurisprudenz（狭义的法学）[41]. 为了进一步澄清作为实践知识的法学之性质，我们似应追溯至古希腊哲学家亚里士多德的有关思考方式和知识的分类。